关于整顿童模行业,完善法律规范的建议

发布时间:2019-04-16

文/陆阳

  近期,童模行业引起热议,很多人同情心疼童模的现状,并谴责家长、商家拿孩子作为摇钱树。但要解决实际问题,就需要切实可行的制度去保障儿童的权益。

  一是童模的法律性质问题。中国的法律明确禁止雇佣16周岁下的童工,且对于违法使用童工是有非常严格的处罚规定。然而,童模一般都是计件收费的,并不隶属于某个特定单位,因为他/她可能为很多不同的店铺提供拍摄服务,他/她与企业之间也不一定有长期的固定的工作关系。因此,有观点认为,童模不是企业的员工,不构成《劳动法》下的“童工”,童模与企业之间是服务合同或劳务合同的关系。《禁止使用童工规定》曾规定,童工是指未满十六周岁,与单位或者个人发生劳动关系从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。童模显然未满16周岁且有经济收入,关键问题在于,如何认定“劳动”和“劳务”的界限,即童模拍摄服装照片的行为算不算是“劳动”。事实上,中国《劳动法》和其他法律法规对于何为“劳动”、何为“劳务”并没有明确的定义,因此,雇用童模能不能按照违法用童工去处理就变成了一个灰色地带。

  二是童模被侵犯的是哪些合法权益。包括:(1)休息权、健康权。媒体报道中提到的情况,例如因为不配合拍摄被成人打骂甚至施加暴力、超负荷拍摄导致休息不足和营养不良、反季节拍摄导致着凉生病等,这些都明显侵犯了儿童的健康权、休息权;(2)肖像权及其行使。这里需要明确一个问题:未成年人肖像权归属他本人还是其监护人,谁能行使?如果监护人和当事人对肖像权的使用意见不一致怎么办?(3)隐私权。《未成年人保护法》第39条特地提到保护未成年人的隐私。但这条对于隐私的范围比较窄,主要落脚点在未成年人的信函、日记、邮件。

  三是童模是否违反《广告法》。《广告法》第38条规定:不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人。广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明,应当依据事实,符合本法和有关法律、行政法规规定,并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。我们在网店、抖音中看到的童装模特有的非常年幼,很多都在10周岁以下。那么他们是否构成广告代言人并违反了《广告法》?

  四是《未成年人保护法》和监护人的法律责任。《未成年人保护法》第二章关于“家庭保护”中父母和其他监护人的职责规定非常笼统,禁止性规定主要是“禁止对未成年人实施家庭暴力,禁止虐待、遗弃未成年人,禁止溺婴和其他残害婴儿的行为”、“不得性别歧视”、“不得辍学”“不得童婚”等,并未提到禁止迫使未成年人提供劳动、劳务、服务等,也没有规定一旦在监护人允许下发生这种禁止的情况,谁有权向法院提出取消监护人资格、变更监护人甚至起诉监护人。《未成年人保护法》虽规定,“未成年人的合法权益受到侵害的,被侵害人及其监护人或者其他组织和个人有权向有关部门投诉,有关部门应当依法及时处理。”“未成年人的合法权益受到侵害,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法及时审理。”对于年幼的未成年人,例如小学生、幼儿园甚至更小,他们基本不会想到用司法手段保护自己,一般都是依赖于其监护人对其权益的保护,也就是说,如果他们被其监护人侵犯权利或在监护人允许或默许的情况下被第三方侵犯权利,上述法条提供的救济途径只有“其他组织和个人有权向有关部门投诉”。但问题是,“有关部门”如何界定,其他组织会否介入?

  以上是散见于我国不同法律法规中与童模保护有关的一些规定。但是这些对于规范童模行业、保护童模权益而言仍远远不够。为此,建议:

  1.整顿童模行业。有关部门应该对童模这一行业进行彻底清查、整顿,加大处罚力度。建议对购买童模拍摄服务的广告公司、经纪公司、店家等设置一定的准入门槛和经营范围限制,以及参照学校明确类似监护责任,并规范拍摄行为和场所,例如拍摄内容、拍摄工作强度和时间、如何保障儿童的餐饮和休息、如何保障儿童的收入、是否需要配备现场医护人员等等。

  此外,相关行业协会和儿童保护组织应加强监督力度,且是保护童模的权益。

  2.明确相关法律和制度规范。制定相应的法律法规,配套明确、具体的制度规范。

  就童模的法律性质而言,不应该对童模一刀切,要考虑童模的实际工作情况进行区别对待。如果一个儿童的大量时间(例如每周40小时以上)用于为同一个单位提供拍摄服务且为有偿服务的,或者如果某童模长期签约于某个模特公司、经纪公司,可考虑认定为构成“雇佣童工”。建议法律界可就涉及劳动的法律法规或司法解释就童工的“劳动”性质如何界定展开研讨,出台明确的补充解释和适用范围,使得法律更贴近现实的发展情况。

  就童模被侵犯的合法权益而言,十周岁以上的未成年人决定如何使用其休息权、健康权、肖像权(例如是否要参与服装照拍摄、如何拍摄)是与其年龄智力相适应的活动,应该由其自己决定。肖像权属于身份权,权利的取得与是否具有行为能力无关,因此未成年人的肖像权始终属于自己,但就十周岁以下的未成年人而言,对于纯受益行为,监护人可代未成年人行使权利。童模的工作不是纯收益行为,也带有服务义务,因此,这种意义上的肖像权行使应尊重儿童本人的意愿并以保护儿童身心健康为前提。隐私权方面,如果让未成年人摆拍暴露或暗示未成年人敏感身体部位的照片,就应该视为是对未成年人身体隐私的侵犯,是要严格禁止的。即便照片中没有童模的隐私部位,但是在童模换装的过程中,也要特别注意更衣场地是否有摄像头、是否有除监护人外的成年人为童模裸体换装等,这些都有可能侵犯儿童的身体隐私。另外,童模的姓名、年龄、住址、学校、联系方式等信息,也是儿童的个人隐私,未经当事人的监护人同意,任何单位、个人不得披露,更不得用作商业用途。

  就是否违反《广告法》而言,童模为店家拍摄服装照片,目的是宣传并销售这些服装,应该构成广告,但如果这些童模只是拍照,没有以本人名义对服装作出明显的推荐、证明行为,那么尚不是广告代言人。一般代言人需要有一定的名气,如果是某个10周岁下的小明星或者小“网红”就某个产品或服务的质量、效用等通过语言、动过等作了推荐、证明,那么就可能违反了《广告法》的规定。

  3. 加大对儿童监护人的监管和要求。在美国,如果监护人严重侵犯儿童权益,政府有权将儿童带离监护人身边,由国家暂时履行监护人职责。我国也应该加强对监护人的监管,尤其是明确执法机构和处罚措施。

  当监护人违反《未成年人保护法》和其他法律法规的禁止性规定,侵害未成年人权益和身心健康(例如童模报道中提到的让童模超负荷工作、让童模反季节拍摄服装照片导致感冒、让童模拍摄性暗示姿势的照片等,就应该认定为“没有监护能力”“严重损害被监护人合法权益的其他行为”,其他亲属甚至居委会、学校等机构就应该有权提出撤销、变更监护人,从而保护儿童权益。另一方面,如果离异夫妇中的一方作为孩子的监护人有上述不当行为,建议法律规定父母另一方(即非监护人方)有权要求法院变更孩子的监护人,从而使得不当行为一方丧失孩子的监护权;同样的,夫妇离婚诉讼、争夺孩子抚养权时,法院也应该考虑父母一方有无上述不当行为,如有,建议在抚养权归属问题上作不利因素考虑。

  另外,《未成年人保护法》中“社会保护”这章中提到禁止童工,禁止组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动。但是,童模如果超负荷工作或者被店家要求穿着不符合儿童特点的服饰或摆出有损儿童身心健康的拍摄姿势(例如女孩子被要求穿着暴露的服饰并摆出有性暗示的姿势、男孩子被要求摆出有暴力倾向的姿势),相关网店和拍摄机构是否构成《未成年人保护法》规定的“组织未成年人进行有害其身心健康的表演等活动”,亟需出台实施细则或司法解释进行明确规定,防止上述禁止性法条停留在空泛的层面。

本文观点供交流参考